Dans les manchettes | Espace | Harvey Sands et Mali Leclair-Vance | L’art de transiger: Sols et composantes contaminés dans le cadre de transactions immobilières

Contrôle diligent pour des acheteurs; qui est responsable des coûts de nettoyage?

Par Harvey Sands, CPA, CA, ICD.D, Services immobiliers de Richter, et M^e Mali Leclair-Vance, LL.B., Fiscalité, Richter, Richter S.E.N.C.R.L.

Avec la collaboration spéciale sur les questions de nature juridique de Donna Shier, Robert Woon et Serin Remedios de chez Willms & Shier Environmental Lawyers LLP

Les milieux toxiques peuvent, au sens propre et au sens figuré, empoisonner les transactions conclues dans le secteur immobilier, et ce, non seulement à la table des négociations. Même si de nombreux facteurs doivent être pris en considération dans le cadre de l’achat d’un bien immobilier commercial, l’existence possible de risques environnementaux doit compter au nombre des priorités, et ce, bien au-delà de la simple présence d’amiante. En plus des matériaux de construction à risque utilisés couramment dans les dernières années, les traces de polluants et d’autres produits toxiques à longue dure de vie qui ont pu ou ont été utilisés par les locataires existants ou passés sont souvent laissées pour compte. Plusieurs immeubles de bureaux et immeubles commerciaux ont hébergé une variété de locataires au fil des années. Savez-vous, à titre d’acheteur, si ces locataires ont utilisé ou entreposé divers types de matériel, d’actifs de service ou de stocks? Il est possible que des matières ou des résidus se terrent dorénavant sous la surface ou dans les murs. La plupart du temps, ces vices cachés ne font pas l’objet d’une certification de la part de l’acheteur. Si ces produits toxiques présentant des risques pour l’environnement devaient refaire surface (au sens propre ou au sens figuré) après la conclusion de la transaction, l’acheteur est tenu légalement responsable des dommages à l’environnement et de leur incidence. De plus, l’acheteur devra entreprendre des mesures correctives, processus pouvant être long et coûteux. Pour terminer, toute pénalité découlant du non-respect aux lois gouvernementales et aux règlements municipaux sera à la charge de l’acheteur, peu importe l’existence de droits de garantie et de réclamations contre le vendeur ou les experts auxquels il a été fait appel dans le cadre du contrôle diligent visant l’acquisition.

Il existe plusieurs histoires d’horreur portant sur de bonnes transactions ayant mal tourné dans l’industrie de l’immobilier commercial parce que des facteurs, qui semblaient sans importance au départ, ont été négligés par l’acheteur. Deux exemples nous viennent à l’esprit alors que nous collaborions avec les clients.. Le premier exemple porte sur les services de concierge offerts aux locataires et clients d’un important immeuble à bureaux et complexe commercial situé au centre-ville hébergeant un nettoyeur à sec de petite envergure. Ce nettoyeur à sec occupait uniquement une superficie de 1 200 pi² de l’immeuble de 35 étages. L’on a cependant constaté que, dans le cadre d’un refinancement de cet immeuble à plus-value élevée, les produits chimiques, les effluents et le stockage de ces produits par le nettoyeur à sec avaient pollué le milieu environnant. Ce refinancement a ainsi exigé une retenue de trois millions de dollars au titre du risque environnemental et de la remise en état, et le coût d’acquisition définitif devait ainsi prendre en compte une charge découlant de la détermination de nappes de produits toxiques dérivés et d’infiltrations dont les coûts de nettoyage totalisaient 1,8 million de dollars. L’autre exemple concerne un immeuble de bureaux abritant un service de lave-auto et d’entretien mineur. Le lave-auto offrait également des services d’application de couches antirouille, de rotation des pneus et de vidanges d’huile, lesquels exigent l’utilisation d’un pont élévateur hydraulique dont l’entretien demandait le recours à des fluides hydrauliques. Le maintien à niveau des fluides, les fuites et l’entretien des ponts élévateurs hydrauliques de remplacement ont donné lieu à plusieurs nappes de contaminants non contenus qui se sont répandus dans le sol et les fondations sur plusieurs centaines de pieds carrés du milieu environnant. Inutile de préciser que le processus de confinement et de nettoyage s’est révélé coûteux.

Même si une inspection initiale permet de conclure que les locataires existants n’utilisent pas de produits chimiques, il demeure important d’analyser les données historiques, car les échantillons prélevés dans le cadre de cette inspection pourraient se révéler positifs. Dans le cadre de l’acquisition d’un complexe commercial à locataire unique dans une importante zone commerciale située au centre-ville, une évaluation de phase I n’avait à l’origine donné lieu à aucune constatation importante. Ce n’est que lorsqu’une dalle de béton d’une longueur de 15 pieds et située sous le niveau du sol a été découverte, remarquée puis confrontée aux données historiques et à celles liées à son installation, lesquelles n’avaient jamais été remises en question, que l’on a mis au jour un bassin de polluants toxiques sous cette dalle, contenant notamment des produits chimiques, des fluides et du mazout. À l’origine, il a été présumé que la dalle de béton faisait partie intégrante de travaux de rénovation destinés aux installations de manutention des matériaux ou à la modernisation des anciens monte-charge. Dans les faits, cette dalle de béton a été utilisée par un ancien locataire exerçant des activités de fabrication; ce locataire, qui exploitait une usine de teinture, a percé un trou de drainage dans la dalle de béton existante, lui permettant de purger tous les effluents. Le geste est passé inaperçu, et cette dalle soutient aujourd’hui des installations de transport de marchandises, des installations d’expédition et de réception, des allées ainsi que des piliers, tout cela alors qu’elle renferme des matières dangereuses! À l’acquisition, l’immeuble devait être converti en un centre commercial haut de gamme. Ces coûts de nettoyage et de remise en état sont souvent importants et donnent lieu à une surprise située dans les six à huit chiffres, un manquement aux obligations aux termes des contrats de location et une exposition aux instruments financiers dérivés.

Ces exemples illustrent l’importance critique pour un acheteur de mettre en œuvre un processus de certification de la présence possible de produits toxiques présentant des risques pour l’environnement pouvant être dissimulés, parfois à la vue de tous, au moment des négociations dans le cadre d’une opération commerciale d’achat visant un terrain ou un immeuble. Si l’on découvre des produits toxiques présentant des risques pour l’environnement avant la conclusion de l’opération, l’acheteur devra alors mettre fin à l’opération ou poursuivre les négociations et déterminer soigneusement les coûts de nettoyage possibles avec le vendeur. En ce qui concerne les coûts possibles que l’acheteur doit prendre en considération, il est également judicieux de comprendre le traitement fiscal de ces coûts de remise en état, car il pourrait avoir une incidence sur le résultat des négociations.

Traitement fiscal des coûts de remise en état

Que faut-il faire lorsque l’on fait ce type de découverte? Comment une entreprise doit-elle traiter les coûts de remise en état? Dans le cas de sols contaminés, les coûts de nettoyage correspondent-ils à des dépenses en capital ou à des dépenses courantes? Suivent ci-après des indications générales pour les sociétés faisant face à des milieux contaminés exigeant des travaux de décontamination [1].

En vertu de la règle généralement acceptée concernant le traitement fiscal des coûts de nettoyage, ces coûts sont considérés comme des dépenses en capital, car elles ajoutent de la valeur au terrain [2]. Ces coûts de nettoyage peuvent cependant être considérés comme des dépenses courantes. Par exemple, si les coûts de nettoyage sont engagés directement pour régler une situation attribuable à l’entreprise, ces coûts pourraient alors être considérés comme des dépenses courantes. Ce fut le cas dans l’interprétation technique 9413377 [3] où le contribuable avait entrepris des activités de production de substances chimiques toxiques, notamment du phosphore, de l’azote et de l’ammoniac; ces activités ont causé de graves dommages à l’environnement qui devaient être corrigés. L’Agence du revenu du Canada (ARC) a conclu que les coûts de décontamination constituaient des dépenses courantes. Ainsi, lorsque la décontamination survient régulièrement en raison de la nature des activités de l’entreprise et que cette décontamination n’apporte pas de valeur au terrain au-delà de celle qui aurait prévalu si le terrain avait été maintenu dans son état naturel, ces coûts peuvent généralement être considérés comme des dépenses courantes [4].

Au moment de déterminer si les coûts de nettoyage sont engagés afin de générer du revenu pour l’entreprise, lesquels coûts sont par conséquent passés en charge dans l’exercice au cours duquel ils ont été engagés, l’ARC a pris en compte huit facteurs issus de la décision de la Cour suprême du Canada dans la cause Johns-Manville Canada Inc. c. La Reine [5] [6]. Les facteurs sont les suivants [7] :

L’objet des dépenses, d’un point de vue commercial, est de corriger, de traiter ou de retirer les polluants, alors que l’état corrigé découle directement de l’activité dans le but de générer ou de produire un revenu de l’entreprise ou du bien immobilier.
Les dépenses sont récurrentes ou constantes et font partie intégrante des activités quotidiennes.
Les dépenses sont nécessaires en raison d’un élément plus ou moins constant faisant partie intégrante des activités quotidiennes de l’entreprise ou le besoin d’engager des dépenses en découle.
Les dépenses produisent un avantage transitoire qui ne correspond pas à un avantage durable, car des dépenses similaires seraient nécessaires dans l’avenir si l’entreprise poursuit son exploitation.
Les dépenses ne donnent pas lieu à la création ou à l’acquisition d’un avantage de nature durable pour l’entreprise ou une autre entreprise ou un autre bien immobilier de l’individu engageant les dépenses.
Les dépenses n’ajoutent pas de valeur au bien immobilier ou au terrain existant, ou ne l’accroissent pas (par rapport à sa valeur dans son état naturel et non pollué).
Un bien amortissable n’est pas acquis ou créé par suite des dépenses.
Le montant relatif des dépenses n’est pas significatif par rapport aux coûts relatifs des activités de l’entreprise.

En ce qui concerne ces types de dépenses, il s’agit, en règle générale, d’examiner si la procédure de décontamination a été mise en œuvre dans le but d’augmenter la valeur du terrain ou si elle fait partie des activités quotidiennes de l’entreprise. Les premières correspondront à des dépenses en capital, alors que les dernières seront traitées comme des dépenses courantes. Malheureusement, ces distinctions ne sont pas claires et nettes et l’ARC est transparente en indiquant que chaque cas doit être analysé individuellement, car le classement de ces dépenses dépend grandement des faits [8]. Cette question a été expressément abordée dans une interprétation en 2001, alors que l’ARC a traité des coûts de nettoyage attribuables à une fuite d’un réservoir d’une station-service [9]. En ce qui concerne les coûts engagés aux fins du nettoyage d’une fuite d’un réservoir d’essence souterrain d’une station-service, l’ARC a indiqué que la nature des coûts dépendait des faits liés à une situation donnée. L’ARC a établi la distinction suivante relativement aux coûts :

Alors que la nature de tout coût dépend des faits liés à une situation donnée, en règle générale, les coûts engagés pour retirer des polluants ou modifier un état attribuable à l’entreprise ou directement lié à celle-ci, et qui ne contribueront pas à accroître la valeur du terrain au-delà de celle qui aurait prévalu si le terrain avait été maintenu dans son état naturel seraient généralement considérés comme des dépenses courantes.

Les coûts engagés aux fins de l’amélioration d’un site en vue de l’aménagement ou de la vente ou de la modification du terrain au-delà de son état naturel seraient généralement considérés comme des dépenses en capital si le terrain en lui-même est une immobilisation [10].

Et pour terminer, qu’en est-il des coûts de retrait de l’amiante? En général, ces coûts sont considérés comme des dépenses en capital. Ceci correspond aux explications susmentionnées voulant que le retrait de l’amiante procure un avantage durable en plus d’améliorer de manière significative le bien immobilier. Non seulement le retrait de l’amiante prolonge la durée d’utilité de l’immeuble, mais il attirera d’autres locataires et, de ce fait, donnera lieu à une hausse des loyers. L’ARC a confirmé le tout dans son interprétation technique 9309747 [11].

En résumé, l’acheteur devra analyser l’objectif des dépenses afin de déterminer si elles doivent être traitées comme des dépenses en capital ou comme des dépenses courantes. Aucun cas n’étant clair et net, chaque cas doit être analysé individuellement. Ces facteurs doivent tous être pris en compte si la transasction a déjà été conclue, mais quels facteurs doivent être considérés avant l’achat?

Responsabilités et contrôle diligent

Pour obtenir des directives sur ces questions, nous avons fait appel à l’expertise des spécialistes en droit environnemental, à savoir M^e Donna Shier, associée et spécialiste agréée en droit environnemental, M^e Robert Woon, sociétaire, et M^e Serin Remedios, sociétaire, chez Willms & Shier Environmental Lawyers LLP.

Voici les cinq principales erreurs à éviter sur le plan environnemental selon M^es Shier, Woon et Remedios :

Omettre de négocier les modalités sur le plan environnemental avant de conclure l’opération

Les acheteurs ont tendance à se concentrer sur le coût d’acquisition d’une transaction visant un bien immobilier et de tenir compte des questions environnementales après coup seulement. En omettant de négocier les modalités sur le plan environnemental avant la conclusion d’une opération, les parties peuvent être assujetties à des conséquences défavorables et non intentionnelles. Les acheteurs ont une aversion prononcée à l’égard des surprises.

Un cadre environnemental aux fins d’un achat d’un bien immobilier établit une certitude et évite la confusion lorsque des questions environnementales sont relevées dans le cadre du contrôle diligent. Les acheteurs et les vendeurs doivent intégrer des clauses précises afin i) de structurer le contrôle diligent sur le plan environnemental et ii) de répartir les passifs environnementaux connus et inconnus. Se prémunir de protections adéquates dès le départ permettra à l’acheteur d’éviter de se retrouver sans issue et d’être forcé de réparer le désordre instauré par une autre personne.

Omettre d’obtenir une évaluation environnementale de site de phase I de qualité

Un contrôle diligent environnemental commence souvent par l’obtention d’une évaluation environnementale de site de phase I (« évaluation environnementale »). Une évaluation environnementale de qualité déterminera l’utilisation historique et actuelle du terrain sur le site et hors du site pouvant avoir une incidence sur l’état environnemental du bien immobilier. Une évaluation environnementale déterminera également si des enquêtes approfondies, notamment l’analyse des sols et des eaux souterraines, sont recommandées ou requises.

Les évaluations environnementales sont importantes, car les problèmes environnementaux découlent souvent d’activités passées qui ne peuvent pas toujours être déterminées d’après l’utilisation existante de l’immeuble. Par contre, les évaluations environnementales ne sont pas toutes identiques. Les acheteurs doivent connaître les normes auxquelles l’évaluation environnementale se conforme (p. ex., ACVM, ASTM, O.Reg. 153/04), afin de comprendre l’objectif de l’évaluation environnementale et, surtout, ce qu’elle ne vise pas.

Omettre de faire appel à un consultant renommé en matière environnementale

Faire appel à un consultant renommé en matière environnementale est essentiel à tout contrôle diligent de qualité. Les acheteurs doivent s’assurer de la compétence de leur consultant en matière environnementale. Investir dans les services d’un ingénieur ou d’un géoscientifique de renom dans le cadre du contrôle diligent est important, peu importe le coût d’acquisition du bien immobilier. Le montant des passifs environnementaux pouvant aisément surpasser celui du coût d’acquisition, les acheteurs ne doivent pas chercher à faire des économies en faisant appel à un consultant dont les honoraires sont les plus bas.

Manquer de temps pour réaliser le contrôle diligent

Un contrôle diligent environnemental de qualité ne peut être précipité. Il arrive souvent que les acheteurs ne prévoient pas assez de temps pour la réalisation du contrôle diligent et qu’ils soient forcés de prendre des décisions non éclairées.

Un contrôle diligent doit être structuré de manière à prévoir suffisamment de temps pour faire appel à un consultant en matière environnementale, mener à terme l’évaluation environnementale et déterminer d’autres passifs environnementaux (p. ex., permis et approbations). La période consacrée au contrôle diligent doit également prévoir la réalisation d’une évaluation approfondie de phase II, si elle recommandée. Les acheteurs qui font l’acquisition d’immeubles industriels ou commerciaux abritant des utilisateurs de terrain à risque élevé, notamment des stations-service et des nettoyeurs à sec, doivent prévoir la nécessité de réaliser une évaluation environnementale de phase II. La disponibilité des consultants et des foreurs est plus limitée durant l’été, et l’obtention du résultat des analyses en laboratoire prend également plus de temps.

La période consacrée au contrôle diligent doit couvrir au moins entre 60 et 90 jours. N’exercez pas de pression sur vous-même ou vos clients vous forçant à prendre des décisions non éclairées, parce que vous aviez l’impression de pouvoir réaliser un contrôle diligent de qualité en 30 jours.

Omettre d’établir dans la convention d’achat et de vente un cadre détaillé des obligations suivant la clôture

Établir les obligations suivant la clôture de l’acheteur ou du vendeur se fait plus aisément avant la conclusion de l’opération. Les parties à une opération qui prennent des engagements simplifiés, dans l’espoir de régler les détails par la suite, auront inévitablement des regrets et feront face à des retards et à des coûts.

Les éléments tels que l’accès, la confidentialité, les indemnisations et les libérations doivent être traités avant la conclusion de la vente. Un cadre détaillé doit être établi et tenir compte d’un résultat clairement défini (p. ex., les normes applicables au titre du nettoyage ou le dépôt d’une attestation de la condition du site), des délais, de la répartition des coûts et des éventualités. Par exemple, la remise en état in situ peut exiger plusieurs demandes et ne pas donner lieu au résultat escompté compte tenu du temps alloué. Les évaluations des risques acceptées par le ministère peuvent prendre plusieurs années avant d’être menées à terme et exiger d’autres travaux de terrain qui n’avaient pas été prévus au départ.

L’établissement d’un cadre détaillé suivant la clôture permettra aux parties de maintenir une relation amicale bien après la conclusion de l’opération.

Dans le cadre de la réalisation d’un contrôle diligent pour des acheteurs, ces exemples et le message récurrent portant sur la nécessité d’analyser les renseignements sur les anciens locataires et le type d’activités exercées s’avèrent sans nul doute une pratique exemplaire essentielle, surtout en raison de la nouvelle tendance consistant à convertir de vieux immeubles, notamment des entrepôts et des usines de fabrication, en des locaux pour bureaux de style loft. Plusieurs centres à vocation technologique et pépinières d’entreprises abritaient auparavant des usines de fabrication exerçant notamment des activités liées au textile, au cuir et à la teinture, ou encore des activités de réparation et d’entretien de véhicules.

L’embourgeoisement et la modification de l’utilisation des biens immobiliers de tout type rendent essentielle la réalisation d’analyses portant au-delà des seules activités et principaux locataires existants de l’immeuble. Un acheteur réalisant un contrôle diligent doit obtenir et examiner le taux de roulement des locataires et des contrats de location des dernières années et en évaluer les risques, et passer en revue les vocations passées du bien immobilier.

Nous tenons à remercier M^e Donna Shier, M^e Robert Woon et M^e Serin Remedios pour leur expertise et leur contribution au présent article.

L’information et les commentaires figurant dans les présentes sont transmis uniquement à titre de renseignements généraux pour les lecteurs et ils ne constituent pas un avis juridique ou une opinion. Le lecteur doit demander des conseils juridiques précis concernant des applications particulières de la loi propres à chaque situation.

[1] Le présent article fournit des lignes directrices générales. Par contre, le résultat du traitement fiscal peut varier selon les faits, et il est toujours recommandé de demander les conseils d’un professionnel en fiscalité lorsqu’une société fait face à cette situation.

[2] Position de l’ARC, Interprétation technique n^o 9328197 – Dépenses en capital v. Dépenses courantes (ci-après appelée « IT 9328197 »).

[3] Position de l’ARC, Interprétation technique n^o 9413377 – Coûts de remise en état et de nettoyage (ci-après appelée « IT 9413377 »).

[4] Position de l’ARC, Interprétation technique (externe), 2001-0101055 – Coûts de nettoyage attribuables à une fuite d’un réservoir d’une station-service (ci-après appelée « IT 2001-0101055 »).

[5] Johns-Manville Canada Inc. c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 46, 1985 CanLII 43 (CSC) (appelée ci-après « Johns-Manville »).

[6] IT 9413377, note 3.

[7] Johns-Manville, note 5, alinéa 28.

[8] IT2001-0101055, note 4.

[9] Ibidem.

[10] Ibidem.

[11] Position de l’ARC, Interprétation technique n^o 9309747 – Coûts de retrait de l’amiante.